广东省广州市中级人民法院
刑事判决书
上诉人（原审被告人）赵某力，男，1981年出生，汉族，文化程度大专，户籍安徽省。因本案于2014年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人卿爱国，广东中泽律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人赵某力犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年4月23日作出（2015）穗云法刑初字第555号刑事判决。原审被告人赵某力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察院员刘旭宏出庭履行职务。上诉人赵某力及其辩护人卿爱国均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月至2014年7月，被告人赵某力租用广州市白云区嘉禾街某房作为销售点，雇请胥某娜，普某榆等人利用开设的“fcc88Kfzx02”、“喜多可可”、“倾她心诚”、“大师皮匠”网店，销售假冒“OCHIRLY”、“FIVEPLUS”、“GOLDION金利来”注册商标的皮具。2014年7月23日，公安人员在上址抓获被告人赵某力，并当场缴获假冒“OCHIRLY”注册商标的皮包56个、假冒“FIVEPLUS”注册商标的皮包2个、假冒“GOLDION金利来”注册商标的皮包16个、钱包23个及电脑5台、标识一批。经审计，被告人赵某力已销售假冒上述注册商标的皮具金额共计人民币1772206.32元；现场缴获的假冒上述注册商标的皮具共价值人民币7786元。
原判决认为，被告人赵某力无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人赵某力当庭认罪，可以酌情从轻处罚。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、悔罪表现，决定对被告人赵某力从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条之规定，判决：一、被告人赵某力犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金九十万元。二、缴获的假冒注册商标的皮具及电脑主机1批，予以没收。
宣判后，上诉人赵某力提出上诉称：1、齐某委托其在网上销售金利来、欧时力公司商品，但网站上销售的产品存在虚假交易记录的商品，其按齐某的指示销售，其辅助作用，是从犯，原判决量刑过重，请求本院对其减轻处罚。2、在其知道侵犯了金利来公司的权利后积极联系该公司主动赔偿，得到对方谅解，提出不再追究其法律责任。
辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻、减轻处罚。2、上诉人积极赔偿金利来公司的损失，金利来公司确认对上诉人的犯罪行为予以谅解，不再追究其法律责任。3、原判决判处的罚金过高。请求对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
二审出庭履行职务的检察员发表检察意见认为，一审判决认定赵某力犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明：2013年8月至2014年7月，被告人赵某力租用广州市白云区嘉禾街某房作为销售点，雇请胥某娜，普某榆等人利用开设的“fcc88Kfzx02”、“喜多可可”、“倾她心诚”、“大师皮匠”网店，接受“齐某”（另案处理）的委托销售假冒“OCHIRLY”、“FIVEPLUS”、“GOLDION金利来”注册商标的皮具，并将收取的部分款项转到“齐某”等人的账号内。2014年7月23日，公安人员在上址抓获上诉人赵某力，并当场缴获假冒“OCHIRLY”注册商标的皮包56个、假冒“FIVEPLUS”注册商标的皮包2个、假冒“GOLDION金利来”注册商标的皮包16个、钱包23个及电脑5台、标识一批。经审计，被告人赵某力已销售假冒上述注册商标的皮具金额共计人民币1772206.32元；现场缴获的假冒上述注册商标的皮具共价值人民币7786元。
本院认为，上诉人赵某力销售明知是假冒注册商标的商品，仍伙同同案人共同销售，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人赵某力在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人赵某力积极赔偿金利来公司，并获得谅解，可酌情对上诉人从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯未认定上诉人赵某力是从犯不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条，第五十三条、第六十四条、第二十五条，第二十七条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015)穗云法刑初字第555号刑事判决第一项对上诉人赵某力的定罪部分以及第二项。
二、撤销维持广东省广州市白云区人民法院（2015)穗云法刑初字第555号刑事判决第一项对上诉人赵某力的量刑部分。
三、上诉人赵某力犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。
案件点评：
该案一审广州市白云区法院判有期徒刑3年，从抓到一审判决时家属已聘请了4个律师，前面的3个律师已撤销，最后一个律师开庭前判断判缓刑的机会比较大，最终判有期徒刑3年并没有缓刑。一审判决后其家人咨询了几个专门办理刑事案件的律师，都说改判的可能性不大，建议不上诉。通过网上看到卿爱国主任后打电话约卿爱国律师见面详谈。卿律师看了判决书后认为一审判决认定事实有一定的问题，导致量刑过重，当时建议家属可以上诉。但赵某的家属很怕上诉没有用，改判不了，卿律师当时也很坦率的与他家属讲明白，律师是不能给您们保证改判的，法律也不允许律师给客户承诺结果的；另外上诉改判的整体开率的确不高；一审判决认定事实有问题就上诉，不要管结果好坏，努力了就不后悔，上诉不加刑，最坏的结果是损失律师费，一旦上诉成功了肯定是赚的，自由无法用金钱来衡量的。最终，赵某母亲召集家属和亲戚商量，其父亲和其他亲戚坚决不上诉了，认为请了4个律师，尽了非常打的努力，还是判了3年，担心在上诉明显丢了律师费，于是坚决不同意上诉。还好赵某母亲退休之前是企业工会主席，非常有主见，在家人和亲戚都反对的情况下，毅然委托卿律师上诉，最终，广州市中级人民法院采纳律师的意见，将刑期3年改为一年半，罚金90万改到4万，光罚金就省了86万，另外受害人公司起诉赵某赔偿50万损失，其家属答应赔偿30万后又找卿律师咨询，卿律师认为赔30万太多，故建议请律师出庭应诉，最终，法院才判赵某赔偿受害人损失2万5千元，这又节省27万5千元。整个案件打下来刑期减少一年六个月，罚金和赔偿款节省113万5千元；所以，律师的判断能力非常重要，上诉？还是不上诉？认罪？还是不认罪？大方向非常重要；总的一句话，律师专不专业？能力、水平、责任心非常重要。所以，很多人找律师找有经验的、专业的、律所主任咨询是对的，卿爱国律师不仅20年专办刑事案件，又是刑事团队的负责人、对刑事案件见的多、办的多、又是律所的主任，把握大方向的能力和水平的确不一般。
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
广东中泽律师事务所依法接受涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案上诉人赵某力的委托，特指派卿爱国律师担任其二审辩护人。经过多次会见上诉人赵某力及查阅案卷材料，现对本案发表如下辩护意见，供合议庭参考：
一、一审法院认定上诉人赵某力销售假冒注册商标的商品总金额过高。
1、上诉人赵某力坚称一审鉴定其销1772206.32元假冒注册商标的商品金额过高，事实上相关鉴定中存在几百个包都是卖价1到2元的情况，而且邮寄的快递单有部分包只有几克重，完全可以应证赵某力所说的虚假交易的事实存在，而且也有一些虚假交易与销售产品的价格一样，无法区分。
2、上诉人赵某力本身有自主品牌，其为了提高关注度才宣称为金利来品牌，这一情况有淘宝处罚记录证明。
根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第6条第二款规定，定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存疑的，应当在量刑时作有利于被告人的处理。
二、上诉人赵某力在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
1、本案所有涉案货物均来源于齐某，所有权属于齐某。
2、上诉人赵某力是广州某网络科技有限公司的法人，齐某找到上诉人赵某力帮忙提供电子商务的运营，上诉人赵某力也仅负责帮忙从事网络推广、客服相关工作，所有涉案货物均由齐某生产或采购，库存、发货均由齐某组织进行。
3、上诉人赵某力违法所得绝大部分均交付齐某，其只是按约定每个包得到10-20元提成，没有固定工资。提成也是工资的一种形式，并不是合伙。
因此，在本案中，上诉人赵某力只是帮人打工，充其量只是起到帮助的作用，应当认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
三、上诉人赵某力是初犯，其行为表现一向良好，无任何前科劣迹，且归案后如实供述，认罪悔罪态度良好。
四、 上诉人赵某力积极赔偿受害单位金利来（中国）有限公司损失10万元，金利来（中国）有限公司确认对上诉人的犯罪行为予以谅解，不再追究上诉人的任何法律责任。另一受害单位广州市尚岑服饰有限公司已向白云区人民法院提起民事诉讼并查封了赵某力的财产，可以说，法院判决后要求赵某力赔偿多少，受害人就可以拿到多少赔偿，受害人的损失就可以得到足额的弥补，因此，从这一角度来说，所有受害人的损失完全可以得到足额的赔偿。而受害人的损失本应由几个被告人赔偿，现在由上诉人赵某力一人全部全额赔偿了，说明上诉人赵某力有很好的悔罪表现。
五、一审法院对赵某力判处90万罚金过高。
本案涉案物品所有权属于齐某，上诉人赵某力只是帮忙进行网络推广与维护，销售所得归齐某所有，上诉人赵某力只是按照约定每个包提成10-20元，相对于齐某来讲，其犯罪所得相对较少，即使本案销售假冒注册商标商品数额巨大，但并不是由上诉人赵某力获得所有非法所得，更何况，其在本案中所起作用较小，是从犯，对其判处罚金不应以整个案子的涉案金额论，而应考量其在本案中所起的具体地位和作用，罚金作为一种刑罚方式，应与其罪行相适应，应考虑虚假交易的存在。因此，一审法院判处上诉人赵某力90万罚金过高，恳请法庭予以减少，以便区分主从犯，符合刑法罪刑责相适应原则。
六、老板齐某所开工厂的厂长也因此事于2014年9月4日被白云区人民法院判刑一年三个月，那么上诉人赵某力的作用应比厂长的责任还轻，因为所有假货都是厂里生产的，但并不是所有假货都是赵某力销售的，相对来讲，上诉人赵某力的责任应小于厂长，对其量刑也应轻于该厂长。
综上所述，上诉人赵某力在本案中所起作用较小，应当认定为从犯，一审法院没有将上诉人赵某力认定为从犯，导致对赵某力量刑过重，且上诉人还具有初犯、认罪等酌定、法定的从轻、减轻处罚情节，且其积极赔偿被害单位，取得被害单位的谅解，恳请法庭综合考虑本案的性质和情节及悔罪表现，对上诉人赵某力减轻处罚并适用缓刑或判处一年三个月以下有期徒刑。
以上辩护意见，恳请合议庭予以采纳，谢谢！
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