广东省高级人民法院

刑事判决书

(2020)粵终15xx号

原公诉机关广东省惠州市人民检察院。

上诉人(原审被告人)包某某，男，1979年X月XX日出生，汉族，小学文化，户籍地四川省广安市XX县XXXXXXXXXXX号。因本案于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。

辩护人卿爱国、邱纪洪，广东中泽律师事务所律师。

广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人包某某犯故意伤害罪，以及原审附带民事诉讼原告人杨某君、吴某平提起附带民事诉讼一案，于2020年9月28日作出(2020)粤XX刑初XX号刑事附带民事判决。原审被告人包某某不服刑事判决部分，提出上诉，原判附带民事部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过审阅原审卷宗材料，提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审查明：2010年8月31日凌晨2时许，因张某委与张某意等人在惠州市惠阳区XXXXXX街谈话时挡住被告人包某某驾驶的车辆的去路，张某委与包某某及坐在包某某车上的夏某等人(均另案处理）发生争吵。张某委在其驾驶的摩托车上拿出一把刀欲砍击包树安驾驶的小汽车，包某某见状驾车离开现场。随后包某某、夏某纠集了同案人胡某、龚某平（均已判刑），胡某纠集了同案人何某堂、李某（均已判刑）欲报复张某委。上述人员分驾两辆小汽车行至惠阳区XXXXX招商花园附近时，发现被害人杨某欢和张某委、张某兼、黄某等人，何某堂、龚某平、李某、包某某等人便持刀上前砍击，还砍击在旁证人崔某等，将杨某欢、崔某砍伤后逃离现场。杨某欢经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，杨某欢的死因系被他人使用锐器（类刀具）砍击右胸部右侧锁骨下动静脉断裂引起失血性休克死亡。

原判认定上述事实的证据有相关物证、书证、证人证言、被害人陈述、同案人、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认等笔录。

原判认为，被告人包某某无视国法，结伙故意非法损害他人身体，并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。包某某有自首情节，依法可以从轻处罚。包某某应就广东省惠州市中级人民法院作出的（2011）惠中法刑一初字第XX号刑事附带民事判决认定杨某君、吴某平经济损失212787.1元负连带赔偿责任。鉴于被害人对本案发生负有一定责任，对包某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条等，判决：

（一）被告人包某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。

（二）被告人包某某在判决生效后一个月内对广东省惠州市中级人民法院作出的（2011）惠中法刑一初字第XX号刑事附带民事判决第（四）项负连带赔偿责任，即连带赔偿附带民事诉讼原告人杨某君、吴某平的经济损失合计人民币212787.1元。

上诉人包某某上诉提出，我没有纠集他人，我和夏某、胡某他们不是一伙的，他们都是混社会的，我只是个黑的司机，案发当天是因为用我的车，我才城卷入此事中，我也没有砍人，当时我是在车上的。原判量刑过重，请二审从轻处理。

辩护人辩护提出：上诉人包某某不是纠集者，真正纠集者是胡某、夏某，包某某也没有提供刀具，没有下令砍人，也没有持刀砍人，原判认定包某某下车砍人属事实认定错误。包某某有自首情节,被害人一方有一定的过错，包某某家属已代为赔偿部分经济损失，包某某在此案前一向表现良好，请二审从轻处理，改判六至十年有期徒刑。

经审理查明，2010年8月31日凌晨2时许，张某委与张某意等人在惠州市惠阳区XXXXXXX街聊天时挡住上诉人包某某驾驶车辆去路，发生争吵。张某委从其驾驶的摩托车上拿出一把刀欲砍击包某某驾驶的小汽车，包某某见状驾车离开现场。随后包某某、夏某（口角时坐在包某某车上）纠集同案人胡某、龚某平（已判刑）等人，胡某纠集了同案人何某堂、李某（已判刑）欲行报复。上述人员及其他同伙分乘包某某、胡某驾驶的两辆小汽车，行至惠阳区XXXXXXX花园附近时，发现被害人杨某欢和张某委、张某只是黑的司机的意见，没有得到在案其他证据印证，不予采信。据在案证据，尚不能认定包某某具体参与砍人，但该细节并不影响对其在共同犯罪中作用、地位的评价。自首情节等原判已予以考虑。

本院认为，上诉人包某某无视国家法律，伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。包某某自动投案,基本如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。本案系因琐事而起，被害人一方行为对案件发生有一定引起作用，本院在量刑时考虑。本院审理期间，包某某赔偿被害人家属经济损失并获谅解，量刑时酌情予以考虑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于上诉人包某某及其辩护人提出包某某未动手砍人的意见，予以采纳；对辩护人提出包某某已获谅解的意见予以采纳，并决定对包某某酌情从轻处罚；对其他上诉意见、辩护意见，经查均不予釆纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款的规定，判决如下：

一、维持广东省惠州市中级人民法院（2020）粤13刑初XX号刑事附带民事判决第一项的定罪部分；

二、撤销广东省惠州市中级人民法院（2020）粤13刑初XX号刑事附带民事判决第一项的量刑部分；

三、上诉人包某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2031年10月

30日止）

本判决为终审判决。

案件点评：

广东中泽律师事务所卿爱国主任律师认为该案受害人一方在起因上有重大过错，而不是法院认定的起了一定作用；另外上诉人有投案自首，又赔偿了受害人家属，得到了谅解；且在本案中没有动手，唯一就是上诉人自己纠集了人过来打斗，但并没有明确指挥怎样去打。卿律师当时向法院提出的意见是判处6-10年，遗憾的是广东高级人民法院并没有采纳这一建议。当有人问到卿爱国律师，如果你来量刑，多少年合适呢？卿爱国律师想了一想，认为他的意见是；在没有充分证据证明是包某某一手指挥的情况下，又有几个可以从轻减轻处罚的情节，他认为，以他个人的观点，判有期徒刑8年比较合适，但他同时也表示，即然二审法院判了，我们也应该尊重法院的判决，如果上诉人不服的话，建议上诉人包某某可以再申诉。（点评作者：卿爱国 广东中泽律师事务所主任）

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