广州刑事律师广东中泽律师事务所卿爱国主任最近接待多起由于代孕而引发纠纷的案件咨询，现就代孕的相关法律及可能涉及的刑事风险进行探讨。随着人类社会发展和医疗科学技术的进步，诸如人工授精、体外受精和她人人体受精等辅助生殖方式出现，代孕作为一种可供不孕不育选择的生育方式也顺应时代而生。代孕就是指女性接受他人委托提供卵子或子宫、或他人完成受精后将胚胎通过人工移植到代孕者体内，为委托方完成怀孕和分娩的行为，俗称“借腹生子”。代孕是对生育权的滥用和对身体权的剥削性使用，同时有损儿童利益、代孕者人格权利以及亲子关系等。
但是综合当前有关代孕规定的主要法律法规可以发现，我国虽然明确禁止任何形式的代孕，但相关规定法律层级较低，规制力度和效果有限，难以直接作为行政乃至刑事处罚的上位法根据。那么，能否直接适用现行刑法的一些罪名对非法代孕行为予以处罚呢？
商业代孕可能涉及的罪名主要包括组织出卖人体器官罪、组织卖淫罪、拐卖儿童罪、非法经营罪、非法行医罪以及刑法修正案（十一）增设的非法从事人体基因编辑、克隆胚胎罪。
（1）组织出卖人体器官罪。组织出卖人体器官罪即违反国家人体器官商业化禁令，组织他人将人体器官作为商品加以出卖的行为。其中，“出卖”一词意味着在人体器官贩卖活动中，供体的器官被摘取并转移给受体，从而获得受体一方所支付的报酬。但是，商业代孕是租借/出租子宫以获得子女/报酬的活动，标的是孕育期间代孕妇女子宫乃至人身的“使用权”，代孕妇女的人身受到委托方或中介机构的实质性干预；出卖人体器官是出售器官以获得报酬的活动，标的是供体器官的“所有权”，供体的身体未被他人实质性控制。将“出租”解释为“出卖”，显然超出了后者的语义范畴，属于类推解释，因而难以对商业代孕适用组织出卖人体器官罪。
（2）组织卖淫罪在刑法中体现为空白罪状。2003年，国务院法制办在《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示〉的复函》（国法函[2003]155号）中明确，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。但是，商业代孕是购买/提供生育以繁衍后代或得到酬劳的活动，标的是怀孕及生产这一生殖行为，代孕者的日常行为受到严格管束和诸多限制；卖淫是购买/提供性服务以满足性欲或获取利益的活动，标的是性行为，性工作者的日常活动也不会受到实质性干预。“为他人进行商业性代孕”，显然也超出了“卖淫”这一词语的“射程”，因此也难以适用组织卖淫罪对商业代孕进行规制。
（3）非法经营罪。非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。一方面，成立非法经营罪的前置条件是“违反国家规定”。而根据“刑法”第96条，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。目前对代孕作出禁止性规定的是卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》等部门规章，其并非刑法所要求的法律法规，因而不符合非法经营罪的前置条件。另一方面，非法经营罪属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下的“扰乱市场秩序罪”，保护法益是市场经济秩序。商业代孕确属经营活动，但危害的并非市场秩序，而是人格性权益及伦理秩序，不符合非法经营罪法律规定的立法精神。
（4）非法行医罪。非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。根据最高人民法院的司法解释，具有下列情形之一的，应认定为此处的“情节严重”：造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；其他情节严重的情形。因此，除非代孕机构的中介行为具有相当程度的人身损害性，否则很难达到刑法规定的“情节严重”程度而被认定为非法行医罪。
可见，我国刑法现有罪名难以处罚非法代孕的行为。而非法代孕致使代孕母亲沦为“工具”，代孕子女被作为随意挑选甚至抛弃的“商品”，其尊严与自由完全被金钱“绑架”，其健康与安全也难以得到有力保护。因此，对于严重侵害公民权利的非法代孕，法律绝不能置若罔闻，亟需在立法层面加以明确，目前，由于代孕引发的纠纷不少，由于缺乏相关的法律规定，司法机关处理起来也难度也大。
（作者：广东中泽律师事务所卿爱国主任）
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