来源：《人民法院报》，2023年9月21日第6版。

2023年6月，最高人民检察院发布了以金融犯罪为主题的第四十四批指导性案例。其中包括了检例第175号“张业强等人非法集资案”，该案是一起涉私募基金的新型犯罪案件，对正确区分合法私募与非法集资具有指导意义。然而，刑法理论与司法实践中对于涉私募基金非法集资犯罪中“非法性”的理解与判断规则仍存在争议。故而，有必要对涉私募基金非法集资犯罪中“非法性”要件进一步地阐释。

一、检例第175号“张业强等人非法集资案”之见解

“张业强等人非法集资案”的要旨指出：“违反私募基金管理有关规定，以发行销售私募基金形式公开宣传，向社会公众吸收资金，并承诺还本付息的，属于变相非法集资。”该案的指导意义进一步指出：“检察机关办理以私募基金为名非法集资的案件，应当结合《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等有关私募基金宣传推介途径、收益分配、募集对象等方面的具体规定，对涉案私募基金是否符合非法集资特征作出判断。违反私募基金有关管理规定，通过公众媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传，属于向社会公开宣传；通过签订回购协议等方式向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，属于变相承诺还本付息；通过‘拼单’‘代持’等方式向合格投资者之外的单位和个人募集资金或者投资者累计超过规定人数，属于向社会公众吸收资金。在发行销售私募基金过程中同时具有上述情形的，本质上系假借私募之名变相非法集资，应当依法追究刑事责任。”此外，最高检第四检察厅负责人就第四十四批指导性案例答记者问中亦指出：“区分合法私募与非法集资的关键要点是，私募基金不得变相自融、不得向社会公开宣传、不得承诺资金不受损失或者最低收益、不得向合格投资人之外的单位和个人募集资金，单只私募基金投资者累计人数不得超过规定人数，如《私募投资基金监督管理暂行办法》明确规定基金份额持有人累计不得超过二百人。募集资金过程中同时有上述禁止性行为的，既违反了私募基金管理有关法律规定，又违反了《中华人民共和国商业银行法》《防范和处置非法集资条例》等关于禁止非法集资的规定，已经不是‘私募’行为，而是非法集资，应当依法予以打击。”

由上可知，检例第175号，一方面，在判断素材上系以“公开性”“利诱性”“社会性”这三性来认定非法集资之“非法性”。在发行销售私募基金过程中同时具有向社会公开宣传（“公开性”）、变相承诺还本付息（“利诱性”）、向社会公众吸收资金（“社会性”），本质上系假借私募之名变相非法集资，应当依法追究刑事责任。另一方面，在法律规范上系以违反了私募基金管理有关法律规定，商业银行法、《防范和处置非法集资条例》等关于禁止非法集资的规定作为非法集资“非法性”的判断依据。

二、“双层次”判断涉私募基金非法集资犯罪中“非法性”之观点

有观点认为，具备“利诱性”“公开性”“社会性”特征时，集资行为已经违反了私募基金监管规定，属于“伪私募”；但在判断私募基金是否符合非法集资的“非法性”要件时，不能仅以是否违反证券投资基金法或《私募投资基金监督管理暂行办法》等前置法规定为标准，还须进行“第二次评价”，即是否具有刑事司法层面的“非法性”。具体而言，第二个层次是，在认定违反私募基金管理规定的基础上，进一步判断行为是否违反禁止非法集资规定，即是否违反商业银行法和《防范和处置非法集资条例》的有关规定。

不难发现，该观点是以“利诱性”“公开性”“社会性”这三性，说明集资行为已经违反了私募基金监管规定。但是，该观点强调，私募基金运行行为还须进行“第二次评价”，即是否具有刑事司法层面的“非法性”，且判断依据是商业银行法和《防范和处置非法集资条例》的有关规定。

三、应以“三性”认定涉私募基金非法集资犯罪中“非法性”

在笔者看来，如上“双层次”之观点存在值得商榷之处，应以“公开性”“利诱性”“社会性”这三性来认定假借私募之名集资行为的“非法性”。理由如下：

第一，所谓的“第二次评价”应当是指对涉私募基金非法集资罪名刑事违法性的独立判断。诚然，涉私募基金非法集资犯罪作为金融犯罪具有双重违法性，亦即，行政违法性和刑事违法性。对涉私募基金非法集资罪名（集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪）之构成要件当然要进行所谓的“双层次”判断与“第二次评价”。但是这种“第二次评价”应当结合所涉罪名的规范保护目的进行独立判断。而如上“双层次”之观点系以商业银行法和《防范和处置非法集资条例》中禁止非法集资的相关规定进行“第二次评价”，实际上仍是以前置法及相关规范作为判断依据，并未进入所涉罪名的规范保护目的这一环节，换言之，并未对刑事违法性进行独立判断。不难发现，此种观点逻辑难以自洽。实际上，正是由于涉私募基金非法集资罪名之规范保护目的与其前置法及相关规范相一致，都是维护国家正常的金融秩序，保护投资者的合法权益，故而在对涉私募基金非法集资罪名刑事违法性的判断上可依据前置法及相关规范。换言之，在认定假借私募之名集资行为的“非法性”时，依据证券投资基金法、《私募投资基金监督管理暂行办法》、商业银行法、《防范和处置非法集资条例》等前置法及相关规范即可。

第二，以“三性”认定涉私募基金非法集资犯罪中“非法性”具有规范上的依据。2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对非法集资的“非法性”认定依据问题进行了明确，其规定，“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。”因此，只要违反国家金融管理法律法规，即可认定为非法集资的“非法性”。对此，王爱立主编的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》一书中亦认为，非法集资的“非法性”认定，即违反国家金融管理法规，包括未经有关部门依法批准和以合法经营的形式掩盖非法吸收资金的实质两种。结合检例第175号之见解来看，所谓以合法经营的形式掩盖非法吸收资金的实质，亦即，假借私募之名变相非法集资的“非法性”，实际上是通过“公开性”“利诱性”“社会性”这三性来认定的。

第三，以“三性”认定涉私募基金非法集资犯罪中“非法性”并非意味着“非法性”要件没有独立存在的意义。众所周知，2022修正的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的“四性”。以“公开性”“利诱性”“社会性”特征作为判断集资行为“非法性”的素材，但不能由此断言该规定中的“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”这一“非法性”要件无需存在。犹如构成要件要素是主观要素与客观要素的统一体，主观要素需要结合客观要素进行综合分析，但是不能由此得出主观要素没有独立存在的意义。实际上，该条中所规定的“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”，旨在明示非法集资的“非法性”特征，提示司法者在办理非法集资犯罪案件中应注重对“非法性”要件的审查与判断，合理划定处罚范围，因而具有独立存在必要性。

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