论废止认罪认罚案件量刑建议的
“一般应当采纳”条款
2018年《刑事诉讼法》修改，将“认罪认罚从宽”确立为刑事诉讼中的一项基本原则，对认罪认罚从宽制度作出了系统的规定。
其中，新增第201条（以下简称“一般应当采纳”条款）规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外……人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”
根据这一规定，人民检察院在认罪认罚案件中提出的量刑建议对人民法院的裁判具有实体上的约束力，这表现在两个方面：（1）除法定的五种例外情形以外，人民法院应当采纳量刑建议；（2）即使人民法院经审理后认为量刑建议“明显不当”，也不能直接判处不同于量刑建议的刑罚，而应当赋予人民检察院调整量刑建议的机会。只有在人民检察院拒绝调整或者调整后仍然明显不当的，人民法院才能“依法作出判决”。
2018年《刑事诉讼法》生效施行以后，围绕“一般应当采纳”条款，最高人民检察院和最高人民法院的理解出现了分歧。
最高人民检察院认为，“刑事诉讼法在认罪认罚从宽制度的程序设计中，要求检察机关提出量刑建议并且要求除非量刑建议明显不当的法院应当采纳，一定程度上就是将法官自由裁量权作出部分让渡，实现司法资源的优化配置，提升诉讼效率。” “人民法院违反刑事诉讼法第201条第2款规定，未告知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的，人民检察院一般应当以违反法定程序为由依法提出抗诉。”
最高人民法院则认为，“认罪认罚从宽制度虽然改变了传统的刑事诉讼模式……实现了公诉权由检察机关乾纲独断型向检察机关与当事人、辩护律师协商分享型的转变，但这一诉讼模式转型并不影响法院的中立判断地位，其改变的只是国家公诉权的减让，不是国家审判权的前移，故并未改变法院依法独立审判公正裁量刑罚的职责，也未改变公检法三机关之间的配合、制约关系。”“定罪量刑作为审判权的核心内容，具有专属性，检察机关的量刑建议仍然属于程序职权，是否适当、是否采纳，要由人民法院依法裁判”。
对于“一般应当采纳”条款，学界多数人也持反对意见，认为量刑是法律适用问题，经控辩双方协商一致的量刑建议对法庭没有约束力，对审判中查明的犯罪行为如何量刑，属于法庭固有的职权；国家立法中出现“一般应当采纳”条款，不仅不符合诉讼原理，而且违背“人民法院依法独立行使审判权”的原则。甚至有学者提出，《刑事诉讼法》第201条的“一般应当采纳”条款，在立法论上存在严重失误，因为“它直接冲击控审分离这一现代刑事诉讼的基石性原则……控方由此获得了部分审判者的职能。”
实践证明，如何认识和对待认罪认罚案件量刑建议的实体约束力问题，不仅直接影响认罪认罚从宽制度的科学设计和正确实施，而且关系到宪法有关原则的维护和我国刑事司法改革的基本走向。
一、“一般应当采纳”条款赋予认罪认罚案件量刑建议实体约束力的基础条件不能成立
《刑事诉讼法》并未确立基于平等、自愿原则的控辩协商机制，而且由于以下三点原因，人民检察院听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师意见、形成量刑建议的过程基本上不存在“量刑协商”：
（1）认罪认罚从宽制度采取了“认罪认罚在前、裁量从宽在后”的“职权从宽”模式，同时又禁止对证据不足的案件适用认罪认罚从宽制度，因而人民检察院没有动力与犯罪嫌疑人进行认罪认罚协商。
（2）原有的“超职权主义”刑事诉讼构造本来就存在控辩失衡以及未决羁押率和有罪判决率畸高等缺陷，绝大多数犯罪嫌疑人在侦查阶段就已经供述了犯罪事实，而认罪认罚从宽制度又要求犯罪嫌疑人原则上必须“同意量刑建议”才能获得从宽处理的“利益”，因而犯罪嫌疑人没有筹码与人民检察院进行协商。
（3）绝大多数犯罪嫌疑人在决定认罪认罚前后均没有辩护律师的辩护，检察官在就量刑问题听取犯罪嫌疑人意见时一般也不会让辩护律师参与，因而犯罪嫌疑人也没有能力与检察官进行“量刑协商”。
因此，人民检察院量刑建议的形成过程实际上仅仅是检察官在履行权利告知义务后单方面提出量刑建议、犯罪嫌疑人被迫同意、值班律师或辩护人签字背书的过程，人民检察院最终提出的量刑建议虽有“控辩合意”之形而无控辩合意之实。
“控辩之间”真正的“量刑协商”仅仅存在于被追诉人有辩护律师，且指控的犯罪事实、证据等方面存在某些特殊问题的少数案件中，在这样的案件中，检察官基于业绩考核等压力不得不接受辩护律师据理力争的量刑意见。
“量刑协商”更多地发生在“控审之间”，即检察官将拟提出的量刑建议事先征得审判法官同意，然后再让犯罪嫌疑人签署具结书，从而确保最终提出的量刑建议获得审判法官采纳。这样既满足了检察系统对量刑建议采纳率的严格考核要求，又在形式上符合“一般应当采纳”的规定。
因此，就量刑建议形成过程的基本面观察，赋予认罪认罚案件量刑建议实体约束力的基础条件事实上不能成立。
二、“一般应当采纳”条款违反了控审分离的诉讼原理和专门机关分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则
即使人民检察院的量刑建议正如立法者预期的那样是控辩双方协商后达成的“合意”，也不应直接赋予其对量刑裁判的约束力，因为这违反了近代以来刑事诉讼中控审分离的基本原理和公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的宪法原则。
作为公诉权的组成部分，量刑建议属于公诉机关提出的一种量刑请求，它以指控的犯罪事实、情节为基础，以相关实体法规定和司法解释为根据，其是否适当，需要法院依法开庭审理后才能作出判断。
根据控审分离原则，公诉只能启动审判程序，公诉请求属于审判的对象，它可以限制审判的范围，但不对裁判产生预决效力。公诉请求涉及被追诉人的基本人权，它必须接受中立的法院依照法定程序进行的公开、公正的审理，以保障被告人免受非法的或者无根据的刑事惩罚。
《刑事诉讼法》第3条确立的“侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使”原则，不仅意味着公、检、法以外的机关不得行使侦查权、检察权和审判权，而且意味着公安机关不得行使检察权和审判权，人民检察院不得行使审判权，人民法院不得行使侦查权和检察权。
《宪法》第140条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。这一规定是我国公检法三机关在刑事诉讼中协调相互关系的基本准则，充分体现了我国刑事司法体制的特点。
2018年《刑事诉讼法》新增的第201条要求人民法院在对认罪认罚案件作出判决时“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，这一规定与简化认罪认罚案件审理程序的诸多规定结合在一起，对我国刑事诉讼中的控、审关系进行了重大调整，其实质是将认罪认罚案件的审判权在立法上部分地转移给了处于刑事案件“原告”地位的人民检察院，而人民法院对认罪认罚案件的审理则沦为“确认式庭审”。
“一般应当采纳”条款不仅与控审分离原则所蕴藏的保障裁判者中立、防止追诉权滥用、强化辩护权的基本价值背道而驰，而且与公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的宪法原则直接抵触，与人民法院依法独立行使审判权的宪法原则的内在精神也不相符。
三、“一般应当采纳”条款违反认罪认罚从宽制度的职权主义诉讼基础和认罪认罚情节的“裁量从宽”性质
我国刑事诉讼虽然在审判程序中采取了“控辩对抗”的诉讼形式，但从整体诉讼构造来看，它基本上可以归入“职权主义”诉讼模式。
认罪认罚从宽制度并不存在一套独立的适用程序，而是内嵌于原有的侦查、审查起诉和审判程序中、运行于职权主义诉讼基础之上的。即使被追诉人对指控的犯罪事实无异议，并且同意人民检察院提出的量刑建议，人民法院仍然需要对案件进行实体审理，并且就被告人是否构成犯罪、构成何罪、应否判刑、判处什么刑作出最终的裁判。
“一般应当采纳”条款忽视量刑建议的事实基础和法律依据以及对认罪认罚情节的“裁量从宽”性质，片面地赋予量刑建议对量刑裁判的约束力，相当于推定认罪认罚案件人民检察院指控犯罪事实的成立和量刑建议的合法性。
人民法院如果严格执行这一条款，就需要自动认可人民检察院指控并为被告人所承认的犯罪事实，其结果很可能导致人民法院放弃对量刑建议赖以形成的犯罪事实基础、法律依据和量刑建议合法性的审查，放弃量刑裁判对实体真实原则、罪责刑相适应原则的坚守，把法律规定的“可以从宽”变成“控辩协商从宽”甚至“交易从宽”，这与职权主义诉讼构造中法院的审判职责以及“认罪认罚情节”的“裁量从宽”性质是难以相容的。
综合上述分析，在现有司法条件下，应当否定认罪认罚案件中人民检察院量刑建议对人民法院判决的约束力，建议立法机关在第四次修改《刑事诉讼法》时废止“一般应当采纳”条款。广州资深刑事律师广东中泽律师事务所卿爱国主任坦言，从孙长永教授的论文观点来看，是非常有理有据的，非常赞同孙教授的观点，经过几年的实践，目前的认罪认罚制度的确存在不合理的地方，法院判多少年，检察院可以提量刑建议；不能以认罪认罚后协商的结果为准，法律不能要求法院“一般应当采纳检察院量刑建议”的强制性规定，如果法律这样规定，极大的限制法官的审判权，法院还怎样行驶审判权、还能独立行驶审判权吗？实际上法院的规定已很大程度削弱法院的裁判权，法院是中立机关，完全不应该受检察院量刑建议的约束，法官应当考虑检察院为什么这样量刑？但法律不应该让法官受到检察院量刑建议的重大约束，法官更加要有自己独立的想法和意见，这样才能使案件判决结果更加公平、公正和精准。
作者：卿爱国
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